חדשות

מתי תמומש ערבות בנקאית במכרז ומהן הסיבות בעטיין יתערב בית המשפט בנושא זה?

האם רשות יכולה לממש באופן מלא ערבות בנקאית לאחר שחברה שזכתה במכרז לא מימשה את זכייתה?

שאלה מרתקת זו, הממחישה את המתח הטבוע בהתנהלות הרשות המנהלית במגרש המשפט הפרטי, נדונה לאחרונה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת עת"מ 24070-11-18 דרורי ואח' נגד רשות מקרקעי ישראל. בחיבור קצר זה ננתח את סוגיית מימוש הערבות ואת המקומות בהם בית המשפט יבחר להתערב בהחלטת המימוש.

כידוע, במכרזים רבים מקובל לדרוש ממשתתפי המכרז לצרף ערבות בנקאית להצעתם.

במקרה דנן, העתירה עסקה בהחלטת ועדת המכרזים לחלט באופן מלא ערבות בנקאית בסך 152,000 ₪ שהפקידו העותרים במסגרת מכרז לרכישת מגרש. העותרים, שזכו במכרז, ביקשו לבטל את זכייתם ולא לממשה. העותרים ביקשו לקבל חזרה את הערבות שהגישו, על אף שהערבות במכרז זה הייתה תנאי להשתתפות וכן נועדה לשמש תשלום על חשבון התמורה במידה והצעת המציע תזכה.

בית המשפט הצביע על כך שהחלטה לחילוט הערבות דומה לכל החלטה מנהלית אחרת אשר צריכה לעמוד באמות המידה המתחייבות במשפט המנהלי :

· שקילת שיקולים ענייניים בלבד

· סבירות

· מידתיות

· הוגנות

· תום לב

יודגש : במקרים בהם ההחלטה עומדת בעקרונות היסוד לעיל, בית המשפט לא יתערב בהחלטה.

כידוע, חוזי רשות מהווים קו תפר שבין המשפט הציבורי למשפט הפרטי ובפרט דיני החוזים. על כן, נקבע כי ועדת מכרזים רשאית להתחשב בטענות מן המשפט הפרטי בבואה להפעיל סמכותה המנהלית. לאור זאת, שיקול דעתה של ועדת המכרזים בבואה לחלט ערבות הוא רחב: היא יכולה להתחשב בטענות מדיני החוזים, בטענות הנוגעות לתכלית דיני המכרזים ואף בטענות של הרתעה משימוש לרעה בהשתתפות במכרז. מקום שקיימות מספר מטרות לערבות – ראוי שנקודת המוצא תהא מימושה, ואף מימושה במלואה.

עם זאת, יודגש כי סמכות ועדת המכרזים לממש ערבות אינה אוטומטית. על הוועדה לשקול מספר שיקולים בטרם תכריע בסוגיה, לרבות קיומו של נזק, טעות של מציע, התנהלות הרשות ונסיבות אחרות – וזו אינה רשימה סגורה. כמובן שחלה על הוועדה גם חובת נימוק והצבעה על השיקולים שהנחו אותה בקביעתה, ובכלל זה להתייחס לנסיבות שהביאו את המציע לחזור בו מהצעתו.

לבסוף, על ועדת המכרזים להראות שקיים מתאם סביר בין הסכום שהוחלט לחלטו ובין הגשמת תכליתה של הערבות – כאשר הנטל להראות כי החלטת ועדת המכרזים היא שרירותית או בלתי סבירה מוטל על הטוען טענה זו.

כיצד פסק בית המשפט בעת"מ 24070-11-18 דרורי ואח' נגד רשות מקרקעי ישראל?

בנסיבות המובאות בפסק הדין, בית המשפט קבע שבסמכותה של הועדה היה להורות על מימוש הערבות. עם זאת, באשר להיקף המימוש – בית המשפט הורה להשיב את הסוגיה לוועדת המכרזים וזאת מאחר ובפניה נחשפה התמונה במלואה והיה ידוע לה כי פורסם מכרז חדש והמגרש נמכר תקופה קצרה לאחר ביטול הצעת העותרים, בסכום העולה ב-150,000 ₪ מן הסכום שהציעו העותרים.

בית המשפט הסביר שאין מקום לראות בשאלת הנזק כשיקול עיקרי, משני טעמים. ראשית, מטרת הערבות אינה רק לפצות בגין נזק שנגרם לרשות בשל חזרת המציע מהצעתו לאחר זכייתו. שנית, אין מקום להטיל על הרשות חובה להוכיח את הנזק ולכמתו.

לכן, ועדת המכרזים אינה נדרשת להמתין על מנת לבדוק מהו "הנזק הסופי", והיא רשאית לממש את הערבות מייד עם חזרת המציע מן ההצעה, אלא שבמקרה דנן משום מה התעכבה החלטת ועדת המכרזים והיא נתנה החלטה מפורטת כאשר היה ברור לה כי ביטול ההצעה העשיר קופתה ב- 150,000 ₪. בית המשפט קבע ששיקול זה לא נשקל כראוי בהחלטת הועדה, וראוי כי יישקל לאור נסיבותיו הייחודיות של המקרה.

לסיכום, סמכות וועדת המכרזים למימוש ערבות אינה אוטומטית. יש מספר שיקולים שעליה לשקול טרם ההכרעה לממש את הערבות, למשל קיומו של מתאם סביר בין הסכום שהוחלט לחלטו ובין הגשמת תכליתה של הערבות. גם במקרים מעין אלו, חלים כללי המשפט המנהלי וחזקת התקינות אשר מטילים את נטל ההוכחה כי החלטתה של ועדת המכרזים היא שרירותית או בלתי סבירה על הטוען לכך.

06 יוני 2019