חדשות

איחור בהגשת הצעות במקרה של סתירה בין הוראות במכרז באשר למועד ההגשה

כיצד על ועדת המכרזים לנהוג כאשר במכרז שפורסם צוינו הוראות סותרות לגבי שעת הגשת ההצעה ואחת ההצעות הוגשה לאחר פתיחת תיבת המכרזים.

במקרה שיפורט להלן ועדת המכרזים פתחה את תיבת המכרזים בשעה 11:00 בעוד שבמסמכי המכרז במקום אחד צויין שהמועד האחרון להגשת הצעות הוא 10:00, במקום אחר 11:00 ובמקום אחר 12:00.

לאחר שכבר נפתחה התיבה הוגשה הצעה נוספת שהייתה ההצעה הזולה ביותר והצעה זו נבחרה על ידי וועדת המכרזים כהצעה הזוכה במכרז.

האם יש לומר שהזכייה הייתה כדין או שמא יש להורות על ביטול המכרז?

סוגיה זו הגיעה לבית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ 27083-01-13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון ואח' [פורסם בנבו, 30.04.2013 ]) אשר קבע כי ככלל, בהינתן תנאי במכרז שלגביו קיימת אי-בהירות, וניתן להעניק לו מספר פירושים שהנם סבירים במידה שווה, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על-פני פרשנות הפוסלת אותן; זאת, מטעמים של הגינות, ומתוך הצורך להגן על הציפייה הסבירה והאינטרסים של המשתתפים במכרז.

בית המשפט לעניינים מינהליים קבע שאין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. בית המשפט הסביר שבנסיבות העניין, משתנאי המכרז אפשרו את הגשת ההצעות עד לשעה 12:00 – בדין החליטה ועדת המכרזים לקבל הצעות עד לשעה זו, מתוך הגנה על אינטרס ההסתמכות של המציעים, לפיו ניתן להגיש הצעות עד השעה האמורה. פרשנות זו של תנאי המכרז הנה פרשנות סבירה והוגנת, אשר מאפשרת את קיום ההצעות במכרז, באופן ההולם את ההלכה הפסוקה.

אלא שבית המשפט העליון הפך את ההחלטה הנ"ל ברוב קולות וקבע כי דינו של המכרז להתבטל (עעמ 3719/13 ש.מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון[פורסם בנבו, 06.09.2018])

בית המשפט העליון קבע שאין פסול בכך שתיקון הסתירה במסמכי המכרז בכל הנוגע למועד ההגשה האחרון של ההצעה נעשה על דרך של פירוש מיטיב ומקיים כלפי מגישים פוטנציאליים, ובהתאם לכך ניתנה הוראה לקבל גם הצעה שהוגשה לפני המועד האחרון ביותר לקבלת ההצעות. למעשה, זו הייתה, בנסיבות רגילות, הפעולה הראויה. הבעיה העיקרית הייתה שקודם להגשתה של ההצעה האחרונה כבר נפתחה תיבת המכרזים.

בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות בהן תיבת המכרזים נפתחה עוד קודם להגשת ההצעה הזוכה ניתן היה לדעת – ולו באופן פוטנציאלי – מה היו פרטיהן של ההצעות שכבר הוגשו. בכך נפגם באופן חמור וישיר עקרון השוויון. כידוע, השוויון הוא "נשמת אפו" של המכרז, ובהיעדרו, אין בו טעם כלל. מדובר בפגיעה חמורה בעיקרון השוויון שאינה ניתנת לריפוי, באופן המחייב סעד של ביטול.

בית המשפט קבע כי אכן, התוצאה של פסילת זכייתה של הצעה שהייתה בפועל ההצעה הזולה ביותר אינה תוצאה נוחה. אולם, חשוב להבהיר: דיון בהצעות בתנאים של אי-שוויון הוא בלתי אפשרי כלל.

מטעמים של מעשה עשוי (לאחר שהעבודות מושא המכרז כבר בוצעו, כולן או רובן) ביהמ"ש הורה על מתן סעד הצהרתי לפיו דינו של המכרז היה להתבטל, לנוכח הפגמים המהותיים שנפלו בו.

אודליה פורר-ויצמן, עו"ד ונוטריון

20 ספטמבר 2019