חדשות

ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב כעמידה בתנאי מקדמי של ניסיון מוצלח

לאחרונה בחן בית המשפט העליון את השאלה האם ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז יכול להיחשב כניסיון מוצלח. להלן עיקרי פסק הדין שניתן ביום 19.08.2020 עעמ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים.

בפני בית המשפט העליון נדון ערעור על פסק דינו של בית משפט המחוזי במסגרתו נדחו עתירות מנהליות שעניינן בבחירת שתי המציעות שעלו לשלב האחרון במכרז להקמתו והפעלתו של מתקן להתפלת מים הידוע בשם "שורק 2" עם יכולות תפוקה של 200 מיליון קוב מים בשנה, המדובר במכרז להקמתו של מתקן ההתפלה הגדול בישראל, והגדול מסוגו בעולם. למכרז הנ"ל קדמו עבודות להקמתו והפעלתו של מפעל "שורק 1", אשר נכון להיום הוא מתקן ההתפלה הגדול בישראל, עם יכולת תפוקה של 150 מיליון קוב מים בשנה. אירועים חמורים הנוגעים להפעלת פרויקט שורק 1 הם העומדים בלב המחלוקת שהתעוררה ביחס לזכאים להתמודד במכרז שורק 2.

בקשר לפרויקט שורק 1 התגלתה פרשת התרמית הבאה: במשך כשנה וחצי ריכוז הכלוריד במים היה גבוה באופן לא תקין כאשר איכות המים במתקן שופרה מדי בוקר לרמה הנדרשת על פי החוזה למשך הזמן בו ניטלה דגימת המים היומית שעליה דווח למדינה. ביתר שעות היממה פעל המפעל על פי נוהל השגרה, אשר תוצאתו הייתה הפקת מים מותפלים באיכות נמוכה מזו לה התחייב המפעל. באמצעות "נוהל דיגום בוקר" זה, שאין דרך לאפיינו אלא כמעשה תרמית מכוון, הצליח מפעל שורק 1 לחסוך בעלויות הייצור של המים המותפלים, תוך יצירת מצג שקרי כאילו הוא עומד בהתחייבויות ההסכמיות כלפי המדינה.

בית המשפט העליון מפי כב' השופט גרוסקופף בחן את השלכות פרשיית שורק 1 על עמידה בדרישת הניסיון המוצלח אשר נקבעה כתנאי מקדמי להשתתפות במכרז. ועדת המכרזים סברה כי עניינה של דרישת ה"הפעלה מוצלחת" היא ביכולת הטכנית של המפעל לייצר מים מותפלים באיכות ובכמות הדרושה. לפיכך, ובשים לב שפרשיית שורק 1 אינה מלמדת על חוסר יכולת טכנית לעמוד בהתחייבויות המפעל, סברה ועדת המכרזים כי אין לפרשיה כל השלכה על עמידה בדרישה ל-"successful performance". כב' השופט גרוסקופף דוחה את פרשנות וועדת המכרזים לדרישת ה"הפעלה מוצלחת" כדרישה המוסבת אך ורק ליכולות הטכניות של המפעל, ולא לדרך בו הופעל הלכה למעשה וקובע כי ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב ניסיון מוצלח.

התרשמות מניסיון קודם של מציע מיועדת לבחון את האופן בו עמד המציע בעבר במשימותיו. כאשר המפעיל מטעמו לא עמד במשימה, אלא כשל בכישלון מחפיר, בין אם מאחר שלא יכול היה לעמוד בה (כשל ביכולות) ובין אם מאחר שבחר שלא לעמוד בה (כשל באמינות), הרי שלמצער אין המציע יכול להציג את הניסיון שנצבר עמו ככזה שיש לסווגו כ"מוצלח" מנקודת השקפתו של המזמין הסביר. כב' השופט גרוסקופף מסכים כי אילו מדובר היה בכשל טכני שהוביל לריכוז כלוריד גבוה, אזי השאלה אם מדובר בכשל מהותי דיו כדי לשלול את עמידתו של המציע בתנאי ה-“successful performance”, היא שאלה מקצועית הנתונה להכרעתה של ועדת המכרזים וגורמי המקצוע (בכפוף לכל דין). ואולם, לגישתו, משעה שמדובר בתרמית, אזי מדובר בכישלון ערכי-נורמטיבי שחוסם את האפשרות לסווג את הניסיון כ"מוצלח".

לפיכך, ומשהוברר כי הספקת המים המותפלים על ידי מפעל שורק 1 למדינה הייתה נגועה במשך תקופה משמעותית של שנה וחצי בתרמית חמורה (מתוך כחמש וחצי שנות הפעלה עד לחשיפת הפרשיה), שהאחראית לה היא הנהלת המפעל, ולא עובד זוטר זה או אחר, הרי שלא ניתן להחזיק עוד בדעה שמדובר ב"הפעלה מוצלחת" ועל כן המציעות לא יכלו להתבסס עליו לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם במכרז לעניין הפעלה ותחזוקה של מפעל התפלה.

אודליה פורר ויצמן, עו"ד ונוטריון

6 אוקטובר 2020