חדשות
טוהר המידות כשיקול רלוונטי במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים ע"י וועדת המכרזים
בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים - עע"מ 4331-21 שפיר קריית המודיעין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון – עמד בית המשפט על השיקול שעניינו התחשבות בטוהר המידות של מציע במכרז במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על ידי ועדת המכרזים
ההליך המשפטי עסק בזכייתה של חברה במכרז של משרד הביטחון להקמה ולהפעלה של פרויקט קריית המודיעין של צה"ל בנגב. הדיון בזכייתה של החברה היה על רקע חקירה פלילית בקשר למתן שוחד לעובדי ציבור בחו"ל במטרה לקדם פרויקטים שם.
הטענה העיקרית של המערערת נגעה לסבירות החלטת ועדת המכרזים בנסיבות לעיל. המערערת טענה שהיה על ועדת המכרזים לפסול את אותה החברה, בין השאר, בטענה כי חשיבותו של הפרויקט הביטחוני מצדיקה שלא יבוצע בידי חברה החשודה בעבירות חמורות.
בית המשפט דחה את הערעור וקבע שהחלטת ועדת המכרזים נופלת במתחם הסבירות ולא מצדיקה התערבות בשיקול דעתה.
בית המשפט העליון (מפי כבוד השופט עמית ובהסכמת כבוד השופטים גרוסקופף ושטיין) עמד על השיקול שעניינו מידת התחשבות בטוהר המידות של מציע במכרז והיותו שיקול רלוונטי במסגרת מכלול השיקולים הנשקלים והנבחנים ע"י וועדת המכרזים.
בית המשפט הזכיר כי שני העמודים המרכזיים של דיני המכרזים הם השוויון והיעילות הכלכלית, כאשר במסגרת השוויון נכלל גם טוהר המידות כמקרה פרטי של פגיעה בעיקרון השוויון. בחלק מהמקרים, כמו גם במקרה שנדון בפס"ד הדין הנ"ל, הפגיעה בטוהר המידות עומדת כשלעצמה וללא קשר לעקרון השוויון, וזאת בהעדר טענה למשוא פנים, הפליה, מניעים זרים וכדומה.
אמינותו ומעורבותו של מציע בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, קל וחומר בקשר להתקשרות קודמת עם מזמין המכרז, הנם שיקולים רלוונטיים במכלול השיקולים שבוחנת ועדת מכרזים.
בית המשפט דן בשאלת הפעלת הסמכות על ידי ועדת המכרזים והיקף שיקול הדעת המסור לוועדה.
בית המשפט הביע עמדתו שאין זה נכון לקבוע כי שיקול הדעת של ועדת המכרזים בנושאים כגון דא מצומצם עד מאוד, נמוך אך במעט מ"כלל פסילה" גורף.
בית המשפט התייחס לדוגמאות של "שיקולי משנה" שעל הוועדה לשקול בבואה לבחון את טוהר מידותיו של מציע : ניתן לבחון את מהות העבירה ונסיבותיה (ובכלל זאת את היקף העבירות ומועד ביצוען, הקשר שבין העבירה לבין תחום המכרזים, הפגם המוסרי והרווח שצמח מביצוע העבירות); השלב שבו מצוי ההליך הפלילי; התשתית הראייתית הידועה; והתנהגות המציע לאחר ביצוע העבירה או גילוי החשדות.
ההלכות המוכרות בדיני מכרזים לפיהן בימ"ש אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ולא ישים עצמו בנעליה, כוחן יפה גם לשאלות אלו, כנ"ל גם לגבי מידת התערבות בימ"ש בשיקול דעת הועדה שהנו שמור למקרים מיוחדים. השאלה הרלוונטית בנוגע לכך הנה האם החלטת ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות. יחד עם זאת, מאחר והשיקול של טוהר המידות שונה ממערך השיקולים המקצועיים ה"טהורים" שעליהם אמונה ועדת המכרזים, נקבע כי במקרים כגון דא אפשר להניח שנכונותו של בית המשפט לבחון את המשקל שנתנה הוועדה לעניין זה תהיה גדולה יותר.
במסמכי המכרז שנדון בפסק הדין, נקבע שקיימת לוועדת המכרזים הסמכות לפסול הצעה של מתמודד במכרז על רקע חקירה פלילית כמו גם לקבוע תנאים להמשך השתתפותו במכרז.
לצורך בחינת סבירות החלטת ועדת המכרזים, בית המשפט עמד על הקשר שבין האירועים מושא החקירה הפלילית לבין המכרז, על השינוי הארגוני ותכנית האכיפה והפיקוח בחברה, על הפער הכספי והאיכותי בין הצעת החברה הזוכה להצעה אחריה ומשמעותו ביחס לפרויקט, שיקולים הקשורים באינטרס הציבורי שבשמירה על תחרות, נסיבות המקרה הספציפי וההשפעה שלו על טיב העבודות, שיקולים נוספים הנוגעים להצעה וכיו"ב.
בית המשפט הגיע למסקנה שוועדת המכרזים לא הקלה ראש בחשדות המיוחסים לאותה חברה ושקלה את מכלול השיקולים והנסיבות ואין מקום להתערב בהחלטתה.
כבוד השופט גרוסקופף ציין כי התחשבות בטוהר המידות של מציע, כפי שהוא משתקף מחקירה או מהליך פלילי שנוהל או המתנהל נגדו או נגד נושאי משרה או בעלי שליטה בו, יכולה למצוא את ביטויה באחד משלושת אלה: פסילת המציע מלהשתתף במכרז (כלל פסילה); השפעה על עמידת המציע בתנאי הסף שנקבעו למכרז; השפעה על מהלך בחירת הזוכה במכרז. שלוש החלופות הללו מוכרות בדין הישראלי. פסילת מציע מלהשתתף במכרזים ציבוריים בשל שיקול טוהר המידות תיעשה במקרים חריגים שבחריגים, כגון כשמדובר במציע שקיימות ראיות חזקות הקשורות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור. נקבע שהמקרה שנדון בפסק הדין אינו נמנה על מקרי הקיצון שבהם ראוי להפעיל את כלל הפסילה.
בסוף דבריו, ציין כב' השופט גרוסקופף שטוב יעשה המחוקק אם יסדיר בחקיקה את השלכות שיקול טוהר המידות על דיני המכרזים הציבוריים, ובמיוחד את השאלה האם ובאילו תנאים יש לקבוע כלל פסילה ביחס להשתתפות מציעים במכרזים ציבוריים.
ענת כהן, עו"ד
23 דצמבר 2021