חדשות

זכות העיון במסמכי הצעה שלא זכתה במכרז

האם עומדת למשתתף במכרז הזכות לעיין גם במסמכי הצעה שלא זכתה במכרז?

הוראות הדין מעניקות למציע אשר השתתף במכרז זכות עיון במסמכי ההצעה הזוכה במכרז למעט בחלקים של ההצעה שהעיון בהם עלול לדעת וועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי.

ככלל, קיימים שיקולים נכבדים התומכים במתן זכות עיון. הדבר מאפשר לבחון אם נפל פגם בהצעה ובהחלטות הרשות. זכות העיון מהווה "שומר סף חיצוני" מקדמת את השמירה על תקינות המינהל, טוהר המידות ומניעת שחיתות, על ידי שקיפות ההליך וקיום ביקורת שיפוטית (עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל).

מנגד, זכות עיון רחבה עלולה להתנגש עם זכויות אחרות ובמקרים מסוימים לפגוע בתכליות ההליך המכרזי. זכות העיון עלולה להתנגש עם הזכות לפרטיות של משתתפים אחרים. זכות העיון עלולה להיות מנוצלת לרעה על ידי מתחרים עסקיים לשם השגת מידע על אותם משתתפים, דבר העלול להרתיע מהשתתפות במכרזים ולפגוע ביעילות הכלכלית של ההליך המכרזי. בנוסף, זכות עיון רחבה מקלה על קרטליזציה של המציעים הפוטנציאליים (עע"מ 4745/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון).

לא פעם נשאלת השאלה: האם עומדת למשתתף במכרז הזכות לעיין גם במסמכי הצעה שלא זכתה במכרז?

הגם שלשון תקנה 21 לתקנות חובת המכרזים אינה מתייחסת לעיון בהצעה שלא זכתה, הוכרה בפסיקה אפשרות לעיין גם בהצעה מעין זו אך אין מדובר בהכרה גורפת בזכות העיון (ע”א 6926/93 מספנות ישראל בע”מ נ’ חברת החשמל בע”מ); בית המשפט העליון קבע כי במקרים המתאימים על מפרסם המכרז לאפשר עיון בהצעה שלא זכתה.

מהם המקרים המתאימים בהם מוצדק לאפשר עיון בהצעה שלא זכתה?

עת”מ (י-ם) 1089-09-15 מ.ג.ע.ר בע”מ נ' מדינת ישראל משרד החינוך, דן באותם "מקרים מתאימים" לעיון בהצעה שלא זכתה. בית המשפט קבע מספר קריטריונים, לנקודת האיזון וההכרעה:

ראשית, מוטל על מבקש העיון בהצעה שלא זכתה, נטל השכנוע המקדמי, אשר "מבסס טענה ממשית בדבר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים, טענה שככל שהיא תתקבל – היא יכולה להביא לזכייתו של מבקש העיון במכרז או לביטול המכרז, ותוך שהמידע המבוקש הינו חיוני לשם הוכחת הטענה…".

ככל שעמד המבקש בנטל השכנוע המקדמי, יש לשקול שיקולים נוספים לצורך קביעת היקף הזכות. בית המשפט קבע מספר קריטריונים, ובכללם: מניעת התדיינויות מיותרות; ההשפעה האפשרית הקונקרטית של העיון על מכרזים עתידיים; חשש מפני פגיעה אפשרית באינטרסים של צדדים שלישיים; המקום בו מדורגת הצעתו של מבקש העיון; באיזה מקום מדורגת ההצעה בה מבוקש העיון; מהו היקף העיון המבוקש; מהו סוג המידע בו מבוקש לעיין; אימתי מתבקש העיון; מורכבות המכרז; התדירות בה מתקיימים מכרז מסוג זה, ועוד.

יצוין כי במקרה אשר נדון בפסק הדין עת"מ (י-ם) 1089-09-15 הנ"ל קבע בית המשפט כי בפניותיה של העותרת לוועדת המכרזים בבקשה לעיין בהצעת המציע השני עשתה כן מבלי לציין כל טעם לכך. בנסיבות אלה, בהן לא הציגה העותרת כל טעם לבקשתה לעיין במסמכים אלה, לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים שלא למסור לעותרת מידע על אודות זהות המציע השני והצעתו, ובוודאי לא פגם המצדיק התערבות בהחלטה זו.

המאמר פורסם באתר כלכליסט

אודליה פורר-ויצמן, עו"ד ונוטריון שותפה במשרד, דובר - משרד עורכי דין

3 מאי 2023