פסילה של הצעה עקב "הסתברות גבוהה להפרה צפויה" של ההסכם העתידי היא החלטה בלתי סבירה הפוגעת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
פסק הדין בעת"מ (ת"א) 50616-07-25 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' הקרן לשיקום מחצבות, שניתן ביום 2.9.2025 על ידי כב' השופט קובי ורדי, עוסק בגבולות שיקול הדעת של ועדת המכרזים בבואה לפסול הצעה על בסיס חשש עתידי להפרת חוזה.
בית המשפט ביטל את החלטות ועדת המכרזים, שקבעה כי הצעת העותרת תיפסל עקב "הסתברות גבוהה להפרה צפויה" של ההסכם העתידי וקבע כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה הפוגעת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
הרקע
המשיבה פרסמה מכרז דו-שלבי לשיקום מחצבה.
לשלב הסופי הגיעו שתי מציעות בלבד: העותרת וחברה נוספת.
לאחר שבשלב תנאי הסף קבעה וועדת המכרזים כי שתי ההצעות עומדות בדרישות ובהמשך לכך נמצא על ידי היועץ המקצועי כי שתיהן סבירות ומאוזנות הפכה ההכרעה לשאלה של ניקוד איכות ומחיר.
הצעת העותרת הייתה נמוכה בכ-1.4 מיליון ₪ מהצעת המתחרה, אך בסופו של דבר נפסלה – לא בשל פגם טכני או אי-עמידה בתנאי סף, אלא משום שוועדת המכרזים סברה שקיימת "הסתברות גבוהה להפרה צפויה" מצד העותרת, על רקע מחלוקות קודמות ביניהן בפרויקט אחר.
חשש לעתיד אינו עילה לפסילה
וועדת המכרזים נימקה את הפסילה בכך שהעותרת לא הפיגה את חששה מפני חזרה על מחלוקות דומות גם בפרויקט נשוא המכרז ובחרה להעדיף את ההצעה השנייה שהינה ההצעה היקרה יותר.
בית המשפט לא קיבל את עמדת ועדת המכרזים וקבע כי מדובר בשימוש פסול ובלתי סביר בעילה של "הפרה צפויה" וזאת כל עוד אין קביעה משפטית על הפרה ממשית בפרויקט הקודם, וכל עוד המחלוקות שם טרם הוכרעו.
עוד נקבע כי הקרן חרגה מהוראות המכרז עת החליפה המלצה חיובית שהגישה העותרת בהמלצה שלילית מטעמה, לגבי פרויקט שטרם הסתיים, ובכך הפחיתה באופן דרמטי את ניקוד הצעת החברה. פעולה זו, לדברי כבוד השופט ורדי, חרצה את גורל העותרת ואינה נתמכת בהסמכה מפורשת בתנאי המכרז.
בית המשפט קבע כי בהחלטות שקיבלה הוועדה נוצר למעשה "אפקט מצנן" מסוכן, העלול להרתיע מציעים שזכו בעבר במכרזי הקרן מלהעלות מחלוקות, להגיש דרישות ו"חס וחלילה" אף לתבוע את הקרן בעת הצורך. מציע שידע כי עצם עמידתו על זכויותיו עלולה לשמש נגדו בעתיד כעילה לפסילה במכרז אחר, יחשוש מלעשות כן.
לדברי בית המשפט, אין מקום ליצירת מנגנון הרתעתי כזה, הפוגע לא רק בזכויות המציעים אלא גם באינטרס הציבורי ובקופה הציבורית, כפי שקרה במקרה זה – שבו נפסלה ההצעה הזולה יותר ונבחרה הצעה יקרה בכ-1.4 מיליון ש"ח ללא הצדקה עניינית.
כלה וחתנים
בית המשפט השתמש במטאפורה הבאה כדי לתאר את התנהלות המשיבה:
אם נמשיל את הקרן לכלה המבקשת לבחור לעצמה חתן ליום חופתה – הרי שהקרן פעלה כאילו יש לה החופש לבחור את "בחיר ליבה" לפי נטיית ליבה בלבד. בכך, התעלמה הקרן מכללי המשחק שנקבעו בדיני המכרזים, שנועדו לאפשר תחרות הוגנת ושקופה בין כל ה"חתנים הפוטנציאליים". אלא שבניגוד לחיים האמיתיים, שבהם לכלה אכן נתונה הזכות לבחור את החתן הרצוי לה, בדיני המכרזים אין זו "תכנית כבקשתך". כאן הכללים הם שקובעים מי יהיה ה"חתן" שנבחר – גם אם אינו המועדף על הרשות. במקרה זה, קבע בית המשפט, על פי כללי המכרז והדין – החתן צריך להיות, למורת רוחה של המשיבה, העותרת.
התערבות בשק"ד ועדת המכרזים
בית המשפט התערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים וביטל את החלטותיה וקבע כי הצעת העותרת היא ההצעה הזוכה במכרז.
מאת עו"ד מירית דובר - שותפה בדובר - משרד עורכי דין
פורסם ב- 19באוקטובר 2025